בטול החלטת בי"ד למשמורת לגבי היותם של העוררים בגירים מחמת פגמים

בפני שלושה עררים שהדיון בהם אוחד ובמסגרתו ביקשו שלושת העוררים לבטל את החלטות בית הדין לביקורת משמורת של שוהים  שלא כדין בכלא מיכ"ל, שם נקבע כי העוררים אינם קטינים, ובהתאם הוחלט על העברתם ממתקן זה למתקן משמורת בו מוחזקים בגירים.

במסגרת הערר ביקש ב"כ העוררים לקבוע כי נפלו פגמים בהליך בו נקבע כי העוררים אינם קטינים, ובהתאם להורות על השבתם למתקן המשמורת המיועד לקטינים.

למען הרקע יצוין כי העוררים  שבעמ"נ 209/08 ו- 210/08, הגיעו לארץ דרך הגבול המצרי. לטענתם, מדינת מוצאם היא אריתראה. העורר שבעמ"נ 211/08, הגיע גם הוא לישראל שלא כדין, דרך מצרים, ומוצאו, לטענתו, מגינאה. כאמור, הוחזקו שלושת העוררים במתקן מיכ"ל, עד שנקבע כי אינם קטינים ולאחר מכן הועברו למתקן משמורת המיועד לבגירים.

הערעורים נשמעו בפני ביום 7/2/08. בין לבין, ובטרם ניתן פסק הדין, הודיעה המשיבה לבית המשפט כי חלה התפתחות בכל הנוגע לשוהים שלא כדין שהם אזרחי אריתראה. בהחלטה מיום 25/12/07 של מנהל מנהל האוכלוסין הוחלט, כי לאזרחי אריתראה תוענק אשרה מסוג ב/1, המאפשרת שהייתם בישראל לתקופה של חצי שנה, וזאת מטעמים הומניטריים. השחרור מותנה בכך שתאומת זהותם וכן טענתם כי הם אזרחי אריתראה, כי הם אכן בגירים וניתן לשחררם וכי נכנסו לישראל לפני יום 25/12/07.

על בסיס הצהרת המדינה, טוען ב"כ העוררים כי אם סבורה המדינה שהעוררים הם אכן בגירים, כי אז יש להורות על שחרורם לאלתר.

טענה זו אין בידי לקבלה. ראשית, העוררים טוענים לקטינות, ובהתאם אין הם יכולים לטעון לזכויות אשר מגיעות, אם מגיעות, לבגירים. מעבר לכך, כדי שיוכלו להשתחרר ממשמורת, יש לוודא את קיומם של התנאים האחרים שנקבעו, דהיינו אימות זהותם וטענתם כי הם אזרחי אריתראה וכן כי נכנסו לישראל לפני מועד ההחלטה הנ"ל.

אשר על כן, וללא כל קשר לנושא שבמחלוקת שבפני, אני מורה כי בעניינם של העוררים בעמ"נ 209/08 ו- 210/08, יתקיים הליך של עיון חוזר וזאת בתוך 15 יום מהיום. במסגרת זו יש לבחון אם עומדים העוררים בתנאי ההחלטה הנ"ל, בהתיחס ליוצאי אריתראה. אם כן, להורות על שחרורם. מובן כי עד למועד הדיון יצטרכו העוררים לשקול אם עומדים הם על טענתם בדבר היותם קטינים.

ללא כל קשר להליך זה, שלא נדון כלל בפני, העתיד להתבצע בהתאם להחלטת משרד הפנים מיום 25/12/08 וכפועל יוצא מאותה החלטה, סבור אני כי יש מקום לקיים הליך של דיון מחודש בסוגיית קביעת גילם של העוררים. ענין זה הוא רלוונטי בעיקר לעורר בעמ"נ 211/08, אשר כאמור אינו מאריתראה. מעבר לכך, סבור אני, כפי שיפורט, כי ההחלטות בנושא קביעת גילם של העוררים התקבלו באופן בו נפל פגם בהליך ההחלטה, פגם המצדיק קיום דיון חוזר ובחינת הסוגיה של היות העוררים, לטענתם (ככל שהם עומדים עליה), כי הם קטינים.

במסגרת העררים שבפני טענו שלושת העוררים, כי בית הדין לביקורת משמורת קבע את גילם על סמך בדיקת צילום שורש כף יד ומבלי שהושלמו בדיקות אחרות. הבדיקות האחרות לא בוצעו עקב סירובם של העוררים לאפשר קיומה של בדיקה. יצוין כי מדובר בבדיקה גופנית פולשנית בה בוחן רופא, בין היתר, את איברי מינם של הנבדקים. שניים מהנבדקים הם זכרים וסירבו להיבדק על-ידי רופאה אישה. העוררת טוענת כי אינה יכולה להיבדק כלל על-ידי הרופאה מטעמי דת.

בית הדין לביקורת משמורת קבע בנסיבות הענין, כי בהעדר שיתוף פעולה של העוררים, אשר סירבו להיבדק על-ידי הרופאה, אין הם יכולים להרים את הנטל ולהוכיח את היותם קטינים. בית הדין ציין, כי ממצאי הבדיקה האחרת שנערכה לעוררים מגיעה לכדי וודאות של 75%. בנסיבות אלו נקבע כי יש לראות כל אחד מהמוחזקים כבוגר, כאמור, בהעדר שיתוף פעולה והסכמה להיבדק אצל הרופאה, ומטעם זה יש להעבירו למתקן למשמורת של בגירים.

סבור אני כי בהחלטה זו נפלו פגמים המצדיקים קיום דיון מחודש בעניינם של העוררים.  אבהיר להלן.

מסכים אני עם העמדה לפיה סירוב לאפשר ביצועה של בדיקה לאימות גיל, יש בו, לכשעצמו, כדי למנוע מהטוען לקטינות כדי להוכיח את גילו. ככלל, מי שמונע הבאת ראיה בפני הגורם השיפוטי או המנהלי, ניתן לראות בכך כחזקה שהראיה, הנמצאת בשליטתו, אינה תומכת בגירסתו. בהתאם, וככל שניתנים התנאים המאפשרים לטוען לקטינות להביא את הראיות התומכות בקטינותו, ולענין זה לאפשר את בדיקתו הגופנית, והוא מסרב, פועל הדבר לרעתו. בדרך כלל ניתן לראות בסירוב לביצוע בדיקה רפואית כאמור משום חוסר תום לב, חוסר שיתוף פעולה ואף רצון להתחמק מנסיון אמיתי לברר את הגיל. די בכך כדי שהערר ידחה, הן מטעם של סירוב להביא ראיה, על כל המשתמע מכך לפי דיני הראיות, והן מהטעם של חוסר תום לב השולל את הזכות לקבלת סעד במסגרת הליך מנהלי. ראה לענין זה:

עת"מ (תל-אביב) 1375/05, וויליאמס אוקינס ואח' נ. מדינת ישראל - משרד הפנים , פסק דין מיום 11/4/05, אושר על-ידי בית המשפט העליון בעע"ם 3639/05, אוקינס ואח' נ. מדינת ישראל - משרד הפנים , פסק דין מיום 4/5/05.

ואולם, אם הסירוב לביצוע בדיקה הוא מטעם סביר וענייני, וניתן לספק את הראיה בדרך אחרת, כי אז לטעמי התוצאה של הסירוב לעבור בדיקה אינה צריכה להוביל, בהכרח, אל התוצאה אליה הגיע בית הדין.

לענין זה סבור אני כי לא ניתן להתעלם מטעמי הסירוב של העוררים להיבדק אצל רופאה. שניים מהעוררים הם גברים ולטענתם, מטעמים הקשורים בתרבותם ומסורתם, אין הם מוכנים להיבדק אצל רופאה.

טעם זה שעניינו צנעת הפרט, מוכר בשיטתנו המשפטית כזכות ברת הגנה. ראה לענין זה, הוראות סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ההגנה על צנעת הפרט הוכרה גם בחוקים אחרים, כך למשל בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי) התשנ"ו-1996, הקובע כי חיפוש יערך בדרך שתבטיח שמירה על כבוד האדם ועל פרטיותו; חוק סמכויות לשם שמירה על בטחון הציבור התשס"ה-2005, הקובע בסעיף 3(ג)(1) ו- (2) תנאים לחיפוש גופני שיערכו על-ידי בן מינו של האדם בגופו מבוצע החיפוש, כאשר נקבע שאין לדרוש מאדם לחשוף בפרהסיה איברים מוצנעים. גם בחוק הרשויות המקומית (הסדרת השמירה) תשכ"א-1961, נקבע בסעיף 6א(ד) כי חיפוש על פני גופו של אדם הכרוך במגע גופני יערך על-ידי בן מינו של אותו אדם.

ניתן אם כן ללמוד שההגנה על צנעת הפרט היא זכות מוכרת בשיטתנו המשפטית. בנסיבות אלו, היה על בית הדין למשמורת ליתן תוקף לזכות לשמירה על צנעת הפרט, באופן שבו יאפשר לעוררים להיבדק על-ידי רופא בן מינם. לא מצאתי כל הסבר או נימוק מדוע לא ניתן היה להסדיר בדיקה על-ידי רופא בן אותו מין, ובמיוחד כאשר מדובר בבדיקה המתמקדת באיברי המין. לכן, סבור אני כי בית הדין פעל בצורה בלתי סבירה, כאשר הסתפק בקביעה כי העוררים מסרבים להיבדק אצל הרופאה (האישה) ובכך ראה כסירוב לשיתוף פעולה, שדי בו כדי להקים חזקה ראייתית כי העוררים אינם קטינים.

הדבר נכון גם בהתייחס לעוררת המסרבת להיבדק אצל רופאה מטעמי דת. בענין זה סבור אני כי היה מקום לערוך עימה בירור, כדי לבדוק אפשרות של בדיקה על-ידי גורם רפואי שיהיה מקובל עליה מבחינה דתית, ורק במצב של סירוב גורף להיבדק אצל כל גורם, ניתן היה להסיק את המסקנות אליו הגיע בית הדין.

הזכות לצנעת הפרט ולהגנה עליה, בין אם מטעמים דתיים ובין אם מטעמים אחרים של התרבות אליה משתייך הנבדק, היא זכות העומדת גם למי ששוהים שלא כדין בישראל, בהיותה זכותו של כל אדם באשר הוא אדם בהתאם להוראות החוק. בהתאם, יש להגן על זכות זו. ככל שניתן לבצע את הבדיקות בדרך שלא תפגע בזכות לצנעת הפרט, יש לאפשר זאת. החלטה של רשות מנהלית, ולענין זה בית הדין לביקורת משמורת, המתעלמת מהזכות לצנעת הפרט היא החלטה בלתי סבירה ובלתי מידתית.